□闫 云  王 岳

新闻回放

    据媒体报道，福建省福州市某卫生院职工叶某，2010年毕业，并在当年10月与卫生院签订了就业协议，协议明确培训2年后到卫生院就职。2012年10月，叶某培训期满后回卫生院工作，但卫生院并未与其签订劳动合同，也未给其缴纳相应保险，叶某就这样以“临时工”身份工作了1年，直到2013年10月，卫生院与其签订了正式劳动合同，合同规定服务期为5年。然而工作的内容与合同约定不符，叶某在转正工作3年期间医生工号被封，没能开一张处方，3年期间只负责档案等文字录入工作。迫于无奈，叶某近日申请辞职，却被告知要缴纳24万元违约金（按照就业协议中的约定，本科生每年补助2.4万元；如果缺1年服务年限，就要赔偿12万元，2年就是24万元）。

就业协议的有效性怎么定
    就业协议书与劳动合同的性质不同。前者仅仅是毕业生与用人单位确定就业意向的依据，只是双方下一步确立劳动关系的前提和准备，并不是双方劳动关系建立的法律形式。其涉及的违约金条款的功能也在于担保协议一方当事人按照协议的约定，在符合就业主体资格的情况下，到对方或者对方指定的地点工作。
    从叶某与卫生院签订的就业协议可以看出，该协议的生效时间（期限）是从2010年10月11日起至培训期满止。那么，无论根据就业协议的性质还是根据协议中双方的约定，2012年10月，叶某培训期满回卫生院工作后，就已经完成了就业协议约定的义务，就业协议就失去了继续存在的意义，理所当然失效。
叶某的工作年限应从何时算起
    2013年10月，卫生院与叶某签订了正式的劳动合同，但该合同未将日期补签到实际用工之时，即该合同的用工期限约定从2013年10月~2018年10月。2012年~2013年，叶某与卫生院形成的是事实劳动关系，那么这种事实劳动关系是否应该计算在劳动者在本单位的工作年限中呢？
    1996年，有关部门在《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中说，“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。
    根据法律精神和相关事实，叶某在2012年10月就与卫生院形成事实上的劳动关系，叶某的工作年限理应从2012年10月算起。
合同中约定的违约金合法吗
    2013年10月，卫生院与叶某签订了正式的劳动合同，合同中规定了服务期和违约金。我国《劳动法》第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
    首先，我们从叶某提供的就业协议可以看到，卫生院提供给叶某的补助费为2.4万元×2＝4.8万元。在不考虑其他因素的情况下，卫生院主张叶某支付24万元违约金远远超过了其提供给叶某的培训费，因此是没有法律依据的。
    其次，据媒体报道，叶某与卫生院签订的劳动合同虽然约定了劳动的内容为：急诊内科工作、门诊工作、病房管理、居民健康档案管理和处理医院的各种检查审核等工作。但是在转正工作3年期间，其工号被封，没能开一张处方，从未接触过门诊，现实的工作内容与相关约定严重不符。这也是叶某甘愿冒着违约的风险而辞去工作的最大原因。
    《劳动合同法》规定，实际工作内容与约定不符的，属于合同的变更，劳动者有权要求单位按照合同履行义务或者向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。因此，从叶某申请辞职的原因来看，卫生院违约在先，卫生院主张的违约金更没有合法的可能性。
维权建议
    推进医改中的“强基层”，除了政府加大对基层医疗卫生的投入力度之外，全社会特别是基层医疗卫生机构和执法部门应携手努力为基层医生创造良好的执业环境，保护其正当合法的权益。这样也许会有意想不到的效果。关于此案如何处理，建议叶某先和卫生院协商，协商不成再申请劳动仲裁，相信仲裁机构会有公平公正的裁决。
（作者供职于北京大学法学院）