未经许可擅自开展中医执业活动 某按摩店依法受到处罚

【案情介绍】   2020年6月16日，某区卫生计生监督所收到“市长热线”转来的群众投诉：位于螺湾小镇门口的某按摩店无证行医，要求进行查处。接到投诉后，卫生监督机构立即组织卫生监督执法人员对该按摩店进行调查。卫生监督执法人员经检查发现该按摩店共设置上下两层（一层为营业场所、二层为居民生活区），大厅进门依次摆放有档案柜、木桌1张、按摩床2张；档案柜内放置有针灸针6盒、医用酒精壶，档案柜中间抽屉内放置10毫升一次性注射器30支、小针刀9套；木质桌上放置有病案记录本1个；该店负责人王某现场出示其个人取得的乡村医生执业证书和该店的营业执照（核准的名称为：某市某区某按摩店，经营者：王某），不能出示医疗机构执业许可证。卫生监督执法人员针对现场检查情况制作了现场笔录，对病案记录本、针灸针、小针刀等涉案物品进行了证据先行登记保存，同时下达了卫生监督意见书。
    6月18日，卫生监督执法人员分别对该按摩店负责人王某、举报人宋某进行调查询问。宋某称其于2020年6月1日~6月6日在该按摩店进行针灸2次、针刀治疗5次（针灸50元/次、针刀治疗200元/次），并提供了给该按摩店负责人王某的1100元电子转账记录截图；该按摩店负责人王某承认在店里为顾客开展针灸、针刀及拔罐等治疗活动，并认可病案记录本上记录的针灸50元/次、针刀治疗200元/次、拔罐治疗100元/次的收费记录；也承认收取了宋某在该店进行针灸及针刀治疗费用共计1100元。
    6月19日~7月6日，卫生监督执法人员多次拨打病案登记本上登记的刘某等5名患者的电话，最终联系上刘某和王某，通过对上述二人的询问调查，发现调查结果与病案记录本上的记录相符，该按摩店负责人对二人所述也予以认可。案件承办人员对病案记录本上记录的针刺、针刀、拔罐等中医治疗记录进行统计，最终查明该按摩店负责人开展中医治疗活动共收取费用2100元。
    案件调查终结后，经卫生监督执法人员合议，某区卫生健康委负责人集体讨论及法制审核，决定依据《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条的规定，对该按摩店负责人王某做出：没收违法所得2100元；没收医疗器械；罚款5万元的行政处罚。2020年8月4日，某区卫生健康委对该按摩店负责人王某送达了行政处罚事先告知书，并告知听证权利，王某放弃听证申请；8月10日，某区卫生健康委送达行政处罚决定书。8月24日，该按摩店负责人王某自觉缴纳了罚没款。8月28日，卫生监督执法人员经回访确认当事人已停止针刺、针刀等中医治疗活动，只开展保健按摩，本案结案。

【案情评析】

主体认定准确

   主体认定准确是行政处罚案件的关键。
    在本案中，当事人取得有营业执照，核准的经营者是王某；名称是某市某区某按摩店。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十五条第二款“个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息”的规定，本案以该按摩店负责人王某持有的营业执照上核准的字号为当事人，并注明经营者王某的基本信息，该案主体认定准确。

违法事实清楚，证据充分

   本案是“市长热线”转来的投诉举报案件。卫生监督机构接到举报线索后，立即组织卫生监督执法人员对投诉举报内容进行调查核实。经过现场调查核实，卫生监督执法人员查明该按摩店未取得医疗机构执业许可证开展针刺、针刀、拔罐等活动。按照《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、中医微创类技术以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得宣传治疗作用”的规定，该按摩店开展的针刺、针刀等活动属于禁止非医疗机构开展的中医治疗活动。卫生监督执法人员取得的证据有：现场笔录；该按摩店负责人王某、举报人宋某、患者王某、刘某的询问笔录；病案记录本；微信转账记录，当事人确认违法所得的统计表；当事人的营业执照、身份证复印件。违法事实认定准确，证据确凿、充分。

法律适用正确，裁量得当

   对无证行医设定处罚内容的卫生法律法规有：《基本医疗卫生与健康促进法》《中医药法》《执业医师法》《医疗机构管理条例》。就一个违法行为同时触犯多个行政法律规范的处理原则，新修订的《行政处罚法》第二十九条规定：同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。
    某省《卫生健康行政处罚裁量标准及适用规则等相关制度》中关于《执业医师法》第三十九条的裁量标准，既未取得医师资格，又未取得医师执业证书行医的属于严重违法行为，处罚标准：处1万元以上5万元以下的罚款。某省《卫生健康行政处罚裁量标准及适用规则等相关制度》中关于《中医药法》第五十六条，举办中医诊所应当备案而未备案，违法所得1万元以下的，属于一般违法行为，处罚标准：没收违法所得，并处1万元以下的罚款。某省《卫生健康行政处罚裁量标准及适用规则等相关制度》中关于《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条的规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业，违法所得不足1万元的，属于一般违法行为，处罚标准：没收违法所得，并处1万元的五倍以上八倍以下罚款。
    另外，本案中该按摩店负责人王某虽然未取得医师资格证书和医师执业证书，但其取得有乡村医生执业证书，如果适用《执业医师法》进行处罚时，容易产生争议。
    适用《中医药法》的前提是必须符合备案诊所条件。该按摩店负责人王某虽然开展的是纯中医治疗活动，但其持有的是乡村医生执业证书，不符合中医备案诊所的条件，所以不适用《中医药法》。
    综上所述，按照“择一重罚的规定”，最终确定使用《基本医疗卫生与健康促进法》对当事人处以5万元的罚款，法律适用正确，裁量得当。

【思考建议】

   本案中，当事人病案记录本上记录的治疗信息中显示有按摩，在调查过程中，卫生监督执法人员把按摩活动排除在医疗活动之外，对于当事人开展的按摩是治疗活动还是保健行为？未做进一步调查。这说明卫生监督执法人员中医药基础理论知识相对缺乏，对于传统中医保健、中医治疗的甄别能力还有待提高，亟须加强中医药基础治疗知识的培训，亟须了解相关中医传统治疗技术，亟须加强对国家中医药管理局相关规范性文件、批复、解释的学习，亟须提高运用中医的观点开展中医药执法工作。
    在查处非法行医时，取证要全面，特别是走访患者，至关重要。在本案中，卫生监督执法人员就是通过走访患者，锁定了当事人的非法行医行为，在铁的证据面前，非法行医者最终承认了无证行医的事实，并对开展非法行医行为的非法收入进行了认定，保障了案件处罚的顺利进行。另外，卫生监督执法人员在查处非法行医时要善于借助公安、市场监督管理等部门的力量，开展联合执法，在查处非法行医的同时，由市场监督管理部门对一些使用假劣药品、自制药品等药品违法行为进行查处，由公安部门对一些非法行医涉刑案件及早介入。多部门联合执法，既加大了对非法行医的打击力度，又形成了强有力的震慑作用，有利于打击非法行医工作的开展。
    （漯河市源汇区卫生计生监督所供稿）